招標投標法的適用

--法院應否受理本案

    這是一起因招投標活動而引起的民事案件。本案在22個月里審理了五次，其中兩次法院認為應當受理本案，三次法院又認為不應受理本案。問題何在？本律師認為，這是人們對《招投標法》及其相關(guān)知識的欠缺或者是故意曲解法律所造成的。故有必要對《招投標法》的適用作一分析與探討。

一、案情簡介

    A縣某工程招投標活動于2000年11月27日在B市招投標有形市場公開舉行。C公司是B市的一個建筑公司，C公司與其他四家公司（包括A縣的D公司）作為投標人共同參與了當天的招投標活動。

    開標后，因A縣D公司的投標文件是否廢標問題發(fā)生爭議：評標委員會的技術(shù)專家依照有關(guān)規(guī)定，認為D公司的投標文件不符合規(guī)定，應當視為廢標，不能參加評標。而A縣的招標人和A縣招標辦認為，D公司不應是廢標，有關(guān)問題下來處理后即可，D公司應當參加評標。因此，招投標活動停止。

    之后，C公司經(jīng)了解得知：招標人在開標時的標的，是私自抬標后的第二份標的。于是C公司向A縣、B市招標辦反映情況，要求查處，但未有結(jié)果。C公司又向新聞單位反映情況，請求輿論監(jiān)督。得到的答復是：確有招標人抬標的行為，抬標也不合法。記者同時還得到了中標決定書，中標人是D 。

    C公司認為，若招標人公開第一份標的，C公司所投標的與之最接近，理應成為中標人。招標人私抬標的，開標時將第二份違法的標的作為標的，其目的是司馬昭之心：讓A縣的D公司中標。從招標人前后的行為看：私抬標的違法；廢標與否，當由技術(shù)專家決定，而招標人與A縣監(jiān)督機關(guān)決定D公司不為廢標，其行為違法；中標人應由評標委員會推薦后確定，而招標人與監(jiān)督機關(guān)決定D公司為中標人，其行為違法。故：招標人與D公司相互勾結(jié)，排擠競爭對手，是不正當競爭行為。其行為侵犯了C公司正當競爭的合法權(quán)益。依照《中華人民共和國反不正當競爭法》的相關(guān)規(guī)定，C公司向B市某區(qū)人民法院以侵權(quán)賠償為由起訴，請求法院依法判令：中標決定無效；賠償C公司由此所造成的損失。

    B市某區(qū)法院立案后，被告招標人提出管轄異議：依照《中華人民共和國招標投標法》第7條“有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招投標活動實施監(jiān)督，依法查處招投標活動中的違法行為”及第65條“投標人和其他利害關(guān)系人認為招投標活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標人提出異議或依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴”之規(guī)定，C公司只能向行政監(jiān)督部門投訴。本案屬于行政監(jiān)督部門依法進行調(diào)整的范圍,只能適用招投標法。它不屬于人民法院直接受理民事案件的范圍,故人民法院不應受理本案。

二、意見分歧：

    法院對此異議有兩種不同的意見。第一種意見認為,被告人提出的理由成立，人民法院不應受理。第二種意見認為，被告人提出的理由不能成立，人民法院應當受理。

    作為原告人的代理人，本律師認為，本案應由人民法院受理。理由如下：

    1、首先應當明確投標與中標是什么性質(zhì)的法律關(guān)系？依據(jù)合同法第15條之規(guī)定，招標公告等為要約邀請。而投標人的投標，依據(jù)合同法第14條之規(guī)定，是要約。確定中標人，依據(jù)合同法第21條之規(guī)定，是承諾。故投標與中標是訂立合同的行為，是平等民事主體間的民事法律關(guān)系。本案是訴求人民法院確認中標無效即合同無效。依據(jù)合同法第54條及立法精神，故本案是民事案件，當由人民法院主管，由人民法院受理。

    2、應當明確《招標投標法》賦予行政機關(guān)的職權(quán)。從招投標法第7條及法律責任中知道，行政監(jiān)督部門的職權(quán)，有兩項，一是監(jiān)督招投標活動；二是查處招投標活動中的違法行為，即有行政處罰權(quán)。而合同法、招投標法及其他法律規(guī)定，均沒有賦予行政機關(guān)有受理民事案件的職權(quán)。本案訴求的是民事制裁，沒有訴求行政制裁。故本案不應由行政機關(guān)越俎代庖，替代人民法院主管、受理、處理。反之，就是越權(quán)，就是違法。

    3、應當明確招投標法第65條的性質(zhì)及后果。

    招投標法第65條是“有權(quán)投訴”，依據(jù)法學理論，這是授權(quán)性規(guī)范，當事人可以行使投訴權(quán)力，也可以不行使投訴權(quán)力。有權(quán)投訴，不是強制性規(guī)范。

    退一步講，若把第65條作為強制性規(guī)范，也只能針對行政制裁而言，它當然不可能也不會對民事制裁、刑事制裁產(chǎn)生法律效力。如同判斷承擔民事責任的標準，不能作為判斷承擔刑事責任的標準一樣。

    依據(jù)招投標法對法律責任的規(guī)定，當事人的投訴，其后果只能引起行政機關(guān)對違反招投標法的單位或個人進行行政制裁。

    行政制裁并不等于刑事、民事制裁。行政制裁或不制裁，都不能也不會影響、限制、剝奪刑事制裁或民事制裁的權(quán)力。這是不同的國家機關(guān)，不同的職權(quán)，不同的制裁方法。

    招投標法第53條規(guī)定“投標人與招標人串通投標的 ……中標無效，處以 …… 罰款， ……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任”。這里的依法，應當是依照有關(guān)法律及規(guī)定，追究刑事、民事責任。如果說只能適用招投標法，只能投訴，那么，招投標法中的行政、民事、刑事三種制裁方法又如何解釋？難道法律也改成股份制了嗎？

    本律師認為，招投標法是對違反該法的行為進行行政制裁的特別規(guī)定。若當事人投訴，可適用招投標法及65條。而當事人要求民事制裁或追究刑事責任則應適用相關(guān)的法律規(guī)定。

    反不正當競爭法將投標人與招標人相互勾結(jié)、排擠競爭對手的公平競爭行為列入不正當競爭行為之中，其第15條有明文規(guī)定。其第20條規(guī)定，被侵害的經(jīng)營者的的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的，可以起訴。本案中招標人的行為完全符合不正當競爭行為的規(guī)定，是不正當競爭行為。依照該法，人民法院應當受理本案。依照招投標法第 53條中“給他人造成損失的，依法承擔賠償責任”的規(guī)定，人民法院應當受理本案。

    不正當競爭行為的表現(xiàn)，往往違反許多法律規(guī)定，這種情況，是違法交叉，是法律競合。本案招標人的行為，違反了招投標法的規(guī)定，違反了合同法的規(guī)定，違反了反不正當競爭法的規(guī)定。在此時，當事人有權(quán)選擇某種制裁辦法，選擇最大限度保護自己合法權(quán)益的法律予以適用。在合法的前提下，人民法院應當保護當事人的權(quán)益。

    本案是請求法院確認合同無效及賠償?shù)拿袷掳讣?，不是請求行政制裁的案件，招投標法?5條不是強制性法律規(guī)范，當事人有權(quán)決定投訴或起訴。反不正當競爭法明文規(guī)定可以起訴，故本案的起訴，符合民事訴訟法第108條的規(guī)定，屬于人民法院主管，人民法院應當依法受理。

三、歸論

    基于以上理由，本律師認為，本案屬行政機關(guān)受理，人民法院不應受理的觀點是錯誤的：

    其一、它把招投標活動這一概念與投標中標相混淆。它僅從字面上、從形式上機械的理解，沒有從本質(zhì)上認清投標與中標是平等民事主體之間訂立合同的民事法律關(guān)系。它把中標是否有效的確認權(quán)，歸屬于行政機關(guān)，進而廢止了合同法第54條關(guān)于人民法院確認合同是否有效的規(guī)定。

    其二、它把招投標法第65條作為統(tǒng)一的、強制性的法律規(guī)范，作為民事、刑事訴訟的先置條件。這是對招投標法的曲解，是對招投標法第65條的曲解。

    其三、它混淆了行政、民事、刑事三種不同制裁的性質(zhì)及后果，把行政制裁凌駕于民事、刑事制裁之上，認為三種制裁方法不能同時并舉，只能擇其一且只能適用行政制裁。

    綜上所述，那種認為本案應由行政機關(guān)受理、人民法院不能受理的觀點，是未能認清法律關(guān)系的性質(zhì)，是把招投標法孤立的看待，割裂了招投標法與法律體系之間的聯(lián)系。它把招投投標法第65條從招投標法中剝離出來，機械的、孤立的看待第65條，割裂了第65條與招投標法之間的聯(lián)系，故而是錯誤的。

    對法律及條文的理解和適用，應當從全面的、聯(lián)系的觀點去分析、理解，進而適用。不能用孤立的、片面的觀點去分析、理解和適用，否則就會走到形而上學的歧路上去。這是我們的法律所不能允許的，是我們的認識論、方法論所不能允許的.